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试析正当防卫司法适用

发布时间:2016-03-04 19:17

  论文摘要 关于正当防卫的司法适用问题,一直以来都是理论与司法实践关注的焦点。在司法实践中到底采用“四要件”犯罪论体系还是“三阶层”犯罪论体系,,对于认定正当防卫构成起到至关重要的作用。正当防卫在实践中具体应当如何适用存在诸多值得研究的问题,本文从一起简单刑事案件入手,探讨在互殴案件中是否存在正当防卫的情形。

  论文关键词 正当防卫 互殴 司法适用

  犯罪构成的“四要件”理论和“三阶层”犯罪理论,都将正当防卫作为排除行为人承担刑事责任或者阻却刑事违法性的事由。我国《刑法》第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”;第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任”。从中可以看出该条文仅原则性肯定了公民享有正当防卫的权利,在正当防卫如何适用上并没有给予明确、具体的规定,比如“正在进行的不法侵害”该如何界定,“明显超过必要限度”该如何理解,以及“互殴过程中是否存在正当防卫情形”等存在认识误区,从而导致司法实践中,在对正当防卫进行认定时往往存在争议。
  一、一起简单刑事案件引发的思考
  (一)案情简介
  冯某与张某在室内一起玩牌,因为张某手中的烟头不慎烫到了冯某的衣袖,两人因此发生争吵、扭打,后冯某将张某推倒在地,准备离开时,张某采用抱腿、嘴咬等手段与冯某纠缠,冯某在挣脱过程中用脚踹张某面部,致张某鼻骨骨折,构成轻伤二级。
  (二)案件引出的问题
  该案中冯某导致张某轻伤的行为如何定性引发了分歧,有的观点认为冯某的行为构成故意伤害罪,应当负刑事责任,理由在于互殴过程中不存在正当防卫情形;而有的观点认为冯某的行为构成正当防卫,不应当负刑事责任,理由在于前期双方揪打行为已经结束,其脚蹬张某是为了摆脱张某对其正在进行的不法侵害。
  本案的关键在于冯某的行为是否构成正当防卫,实质问题是互殴过程中是否存在正当防卫情形?如何认定互殴中的正当防卫?

  二、正当防卫的认定标准

  按照通说观点,需要同时具备五个条件才能构成正当防卫:
  第一个要件要求起因上具有不法侵害。其核心要义就是并不是所有的违法犯罪行为都可以适用适当防卫,只有客观上存在不法侵害行为。同时需要注意此处的不法侵害必须是人实施的,倘若是针对动物的伤害予以反击,此时构成的是紧急避险而不是正当防卫。此外行为人不能针对自己假想的不法侵害实施防卫,就构成假想防卫,如果行为人主观上存在过失,造成了损害后果此时就是过失犯罪,否则就构成意外事件。
  第二个要件要求时间上不法侵害正在进行。周所周知,确保行使正当防卫具有合法性,只有在合法权益遭受到现实紧迫的危险时实施,即不法侵害正在进行。司法实践中关于不法侵害的起算点,一般认为从不法侵害人实施侵害行为起算,当然如果当不法侵害具有明显的现实危险性且实施后将造成难以弥补的损失时,此时可认为不法侵害开始时间“提前”。而对于不法侵害的结束点,则是当合法权益不再处于现实紧迫的危险时。例外的是在财产性犯罪中,即使不法侵害实施完毕构成既遂,倘若还能挽回财产损失,此时可认为不法侵害没有结束。由此可以看出,在不法侵害时间起点之前或者结束点之后实施的防卫,都是防卫不适时,不构成正当防卫,有时甚至可能构成犯罪。
  第三个要件要求行为人主观上具有防卫意识。防卫意识具体包括防卫认识和防卫意识,防卫认识即认识到不法侵害的存在,而防卫意志则要求防卫人在维护自己合法权益时具有正确的动机。关于防卫意识的认定,实践中需要注意事先挑拨、故意斗殴以及偶然防卫几种特殊情形是否存在防卫意识。事先挑拨由于行为事先具有非法侵害故意,因此针对后来加害人的侵害行为实施的防卫无防卫意识;故意斗殴是指双方都有加害彼此的意图,很显然不存在防卫意识;偶然防卫是指行为人本欲加害他人,而恰巧符合了防卫的其他构成要件,但行为人不是为了保护自己的合法权益,因此也不具有防卫意识。
  第四个要件要求防卫对象上限于加害人本人。即防卫人想要实施正当防卫,防卫对象的范围只限于加害人,只有这样才算正当维护合法权益。倘若不是针对加害人本人实施,就有可能构成紧急避险或者假想防卫或者故意犯罪。
  第五个要件要求在防卫限度上要相当。正当防卫是社会大众高度认同同不法犯罪行为抗争的有效方式,但是任何权利的行使都要有必要的约束,即正当防卫的强度达到能够有效制止不法侵害行为时就可以停止了。具体要求主要包括两个方面:一是防卫的手段要适当,比如用菜刀砍一个赤手空拳的加害人就属于明显手段不适当;二是要确保防卫实施后产生的损害要在合理范围内,比如一个加害人的侵害行为原本只能造成防卫人轻微伤的损害结果,而防卫人实施防卫后却导致加害人死亡的后果,此处就明显超过了损害合理范围。
  综合上述分析,可以看出正当防卫围绕的中心要件就是具有正当性,正当性如何体现,具体还是落实到五个要件构成上,一旦有一个不满足不符合,那么正当性也就不具备,也就谈不上构成正当防卫。



  三、互殴过程中是否存在“正当防卫”情形

  “互殴者均罚”是一句古老的法谚,长久以来一直被各国审判实践所遵循,但随着正当防卫理论的发展,作为互殴定性的理论依据早已悄然发生了变化,尤其是在互殴的场合也存在成立正当防卫的可能性时, 互殴行为的入罪具体标准就成为一个值得关注的焦点问题。
  我国现行刑事体例中,相互斗殴是一种违法犯罪行为。所谓相互斗殴,是指双方在都具有侵害对方身体的主观意志下加害对方的行为。从实质分析上看,双方的行为都具有不法性,但是如果单单只看一方的行为,因为如果不实施防卫,对方就有可能伤害到自己,这时貌似具有正当防卫的意味,然而相互斗殴主观上不具有前文关于正当防卫第三个构成要件(防卫意识)中的防卫意志,有的只是对对方的殴打伤害故意,因此一般情况下,互殴不存在正当防卫情形。
  常态的互殴情境中不存在正当防卫,是刑法理论界普遍认同的观点。然而在司法实践中,由于互殴外在表现形式的千变万化,在斗殴一方突然增加暴力手段,危险性增大,另一方维持原有斗殴意图和方式的情况下,则有可能存在正当防卫的情况。
  互殴的方式、强度、所持械具等互殴中的内容在斗殴前双方脑海里都会有比较清晰认知和判断,因此当互殴发生时或者互殴过程中,一方突然使用明显超过之前约定或者正在使用的械具或强度的,严重危及对方的生命或重大健康,另一方被迫实施的相应还击行为,这种情况下还击方是可以认定为正当防卫。另外,如果在斗殴过程中,一方不敌逃跑,另一方追赶殴打,则逃跑方也可能成立正当防卫。

  四、本案中冯某的行为能否构成正当防卫

  具体到本案例中,理论与实践中的争论焦点在冯某与张某前期互殴占上风停手后,对方纠缠是否属于 “不法侵害”?进行反击是否存在防卫意识。从外在行为上看张某在冯某停手后还对冯某纠缠,以至于冯某被迫还手殴打张某,然而冯某此时具有积极伤害张某的故意,因此不管此时冯某的行为表面上多么符合正当防卫的构成,实际上不能够认定其行为成立正当防卫。
  另外,冯某在前期互殴中占得上风,因为其没有离开打架现场,停手时间极短,将张某推倒后张某即抱其腿进行纠缠,其即用脚对张某身上乱蹬,是真的放弃还是没有来得及进行下一步殴打还很难说,故其将张某推倒在地短时间内没有继续殴打不能说明其完全放弃互殴。综上,冯某的行为不能构成正当防卫。法院经开庭审理认定冯某构成故意伤害罪。
  法院之所以认定冯某与张某互殴一案成立犯罪,而不存在正当防卫。笔者认为法院裁判时充分考虑了彼此欠缺防卫意识这一关键点,冯某的反击行为明显不具有防卫意识,即使是因为张某的纠缠行为引发了“不法侵害”的存在,但是冯某防卫意识上具有明显欠缺,此处体现了主客观相统一原则,有效平衡了四要件犯罪论体系中关于“不法”与“违法”两难关系的问题,因此法院认定该案中冯某的行为不构成正当防卫并无不妥之处。

  五、正当防卫司法适用的困境

  正当防卫是当今时代值得弘扬的正能量行为,它的意义主要体现在可以有效避免公民遭受现实不法侵害威胁、保障社会公共利益、震慑犯罪分子、给予公民同现实紧迫的侵害行为抗争到底的巨大鼓励。
  对于正当防卫案件的认定,“四要件”由于在犯罪论体系与排除社会危害性行为这两者之间是互相分离的,因此在否认存在正当防卫的时候,往往不是否认其行为不符合正当防卫的要件,而是指其符合犯罪构成要件。 而采用“三阶层”的犯罪论体系在处理正当防卫等违法阻却事由问题上,具有合理性,可供我们在司法实务中处理正当防卫问题时借鉴。
  法律的生命不在于逻辑,而在于实践。在我国司法实践中,检察官、法官在办理相关案件中倾向于以一种较为苛刻的态度来看待正当防卫行为。司法者之所以会背离立法初衷,渊于其追求具有可操作性的客观标准来判断防卫行为是否超过必要限度,一种是以防卫结果来判断,另一种是以防卫行为的各项具体指标来判断。当司法者无法从具有可操作性的客观标准中寻求支撑时,案件则可能被定性为意外事件或者是故意伤害案件。从法律属性上看正当防卫行为是一种权利行为,充分体现了社会危害性的排除与刑事违法性的阻却双重价值的统一,因此正当防卫得到法律的肯定和公众的期待是理所当然的。
  回归到本案例中,关于冯某的行为究竟是定性为正当防卫还是故意伤害,这关系到冯某要不要承担刑事责任,即定性的不同直接决定到法律对于冯某行为的评价。面对正当防卫在司法实践中存在的诸多适用困境,我们需要做的就是在正当防卫认定上严格把关,对于构成正方防卫的果断予以认定,不构成正当防卫的犯罪行为坚决予以打击,以达到鼓励公民在面对不法侵害时敢于“亮剑”(实施正当防卫)维护自己的合法权益,以及杜绝假借正当防卫实则构成犯罪的错误法律评价,最终实现社会效果与法律效果的统一。



本文编号:32723

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