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简论中国企业境外投资政治风险的法律问题分析

发布时间:2016-03-04 18:47

  论文摘要 近年来,中国企业境外投资保持快速增长的趋势。然而,在越来越多的中国企业进行境外投资的同时,其也面临着不少由政治因素所引发的国家安全审查等投资风险,这些政治风险无疑将使中国企业“走出去”的步伐步履维艰。本文将从中国企业境外投资现状的介绍出发,结合分析“Ralls公司诉CFIUS”一案的判决,得出该案对中国企业境外投资的意义所在,进而阐述该案于中国企业境外投资政治风险的法律问题方面的思考与启示。

  论文关键词 中国企业 对外投资 政治风险

  近年来,随着中国企业“走出去”步伐不断加快,中国企业境外投资规模正逐步扩大。2005年至2014年,从商务部统计发布的中国境外投资流量数据可以看出,十年内中国境外投资净额总体呈现快速增长的趋势。《2005年度中国对外直接投资统计公报》显示,2005年中国境外投资流量为122.6亿美元。2014年,中国境外投资流量创下1231.2亿美元的历史新高。 短短10年内中国境外投资流量增长近10倍,连续3年位列全球三大对外投资国。
  自2007年美国金融危机爆发之后,发展中国家和转型经济体境外投资的速度明显加快。联合国贸易和发展会议(UNCTAD)2011年至2013年世界投资前景报告指出:发展中国家和转型经济体已经晋升为至关重要的境外投资方,且在今后几年其投资地位的重要性将有所提升。《2014年世界投资报告》认为,发展中国家的境外投资流量已经达到了历史新高,发展中经济体的跨国公司正加速收购分布在它们地区的发达国家的外国子公司。发展中经济体和转型期经济体共投资5530亿美元,占全球境外投资流量的39%,而本世纪初只有12%。 同时,在后金融危机时代,危机时留下的“后遗症”导致一些国家资产价格被低估,对于投资者而言更有吸引力;一些国家经济低迷,宽松了对外国企业直接投资的一些政策限制;经济不景气也致使国际贸易保护主义抬头,企业通过境外投资可以绕过贸易壁垒,减少贸易摩擦;一些国家和地区的企业去杠杆压力导致其需要引进境外投资者。
  中国企业境外投资的步伐发展迅速,东道国也已经遍布世界各地。然而,随着中国企业境外投资规模的不断扩大,投资风险也日益增多。中国企业投资者到境外投资可能面临各种商业风险,对这些商业风险投资者可以通过加强企业自身的经营管理、采取相应的商业措施加以缓解和规避,但有一类是投资者到境外投资时无法预见、无法克服甚至是无法避免的,此即为政治风险。 在现实案例的众多投资中,遭遇政治风险投资阻挠的也不在少数。如我国从利比亚等国集体撤资;墨西哥取消中国铁建联合体中标的高铁项目;斯里兰卡科伦坡港口城项目被“叫停”等,这些事件不仅影响了中国企业在东道国的经济收益,也打击了中国企业“走出去”的信心。

  一、Ralls公司诉CFIUS简要评述

  美国东部时间2014年7月15日,美国哥伦比亚特区联邦上诉法院合议庭,就三一重工在美关联公司Ralls因俄勒冈州BC项目被禁止诉美国外资委员会(CFIUS)案,做出了宣判。在这份长达47页的判决书中指出:(1)Ralls公司在BC项目中具有受宪法程序正义保护的财产权;(2)奥巴马下达的禁止BC项目的总统令违反程序正义;(3)CFIUS就BC项目针对三一重工各公司下达的各项命令,不因总统令的下达而自动规避法院的审查。 而初审法院应就Ralls公司对CFIUS各项命令的诉求立案,并进行实质审查。
  2012年,三一重工引来了全球的关注,一家中国民营企业因在美投资被否,把美国外资委员会(CFIUS)告上了法庭。虽然三一重工在美关联公司Ralls在这次诉讼中取得了胜利,但“象征意义”大于“实际意义”。就事实而言,Ralls公司项目本身的损失在所难免,事态的走向也据奥巴马政府事后的态度所决定。值得注意的是,中国企业起诉美国总统尚无成例。而依据美国《1950年国防生产法案》的721节——“在国家安全的名义下,总统的法律不受司法审查”。 就此看来,这一案件能被美国法院受理本身就已是不小的“胜利”。虽然判决并不能改变Ralls公司交易受阻的最终结果,但是此案的胜诉意味着美国今后以“威胁国家安全”为由阻碍外国企业进入美国进行直接投资或将受到挑战。
  正如前面所说,Ralls公司作为原告的诉讼请求为:总统令和CFIUS的决定构成违反“正当法律程序的违宪剥夺财产”,并且违反美国宪法第五修正案中的“正当程序”条款,这一诉讼请求得到了上诉法院的支持。从这个层面来说,Ralls公司确实赢了诉讼。但是判决本身没有直接推翻总统令和CFIUS的决定,即便CFIUS或奥巴马政府需要向Ralls公司提供相关证据,给予Ralls公司反驳的机会,此次阶段性胜诉很难改变Ralls公司投资被禁止的现状。 尽管奥巴马的总统令最终可能不会被修改,但是Ralls公司仍有权向奥巴马政府提出侵权损害赔偿之诉。针对CFIUS提起的损害赔偿具体应由谁来承担,目前尚未有明确的法律规定。
  需要说明的是,从“Ralls公司诉CFIUS”一案的情况看来,作为一家民营企业,投资损失在所难免。在美国的投资行为受到的歧视待遇以及政治风险也是显而易见的,这是投资者到境外投资时无法预见、无法克服甚至是无法避免的。但毕竟,在“Ralls公司诉CFIUS”一案中,中国企业主动就美国总统投资禁令提出上诉,其背后的积极意义犹存。虽然三一重工在美关联公司Ralls在维权路上还有很长的路要走,但此次阶段性获胜无疑将给中国企业“走出去”的步伐提供良好的应对信心和经验。



  二、Ralls公司诉CFIUS对中国企业境外投资的思考与启示

  三一重工在美关联公司Ralls在美国胜诉,对于关注“走出去”的中国投资者来说是一件利好消息。但在欣喜之余,当前中国企业在“走出去”的过程中受阻的程度越来越严重。以Ralls公司在美投资受阻的2012年举例,据美国外资委员会(CFIUS)向美国国会递交的2012年报告中统计显示,该年共有23起中国公司对美投资交易被美国政府审查,数量排在各国之首。英国则有17起,数量位居第二,排名第三第四的分别是加拿大和日本,各有13起和9起交易被审查。 当前,中国正大力推进“一带一路”战略的实施。近些年,中国或将涌现一大批大型的基础设施投资项目。鉴于“一带一路”沿线的不少国家都是政治风险较高的国家,“Ralls公司诉CFIUS”的阶段性胜诉一定程度上给中国企业带来些许思考与启示。
  1. 对投资项目的东道国进行全面的考察。国家安全审查制度,作为一国域外法制的重要组成部分,已经在多个国家建立。本案中涉及到的美国外资委员会(CFIUS)最初是成立于1975年的一项总统行政命令。一开始CFIUS只是被委任去监督外国投资于美国的影响以及协调相关政府政策。为了应对来自日本大规模的投资热潮,1988年Exon-Florio修正案作为《1950年国防生产法案》的一部分出台,,赋予CFIUS以协助总统审核和阻止那些可能对国家安全带来隐患的外国投资,并由美国财政部牵头。为了应对意图明显的外国投资者,国会通过了《2007年外国投资和国家安全法案》,该法案修订并确定了CFIUS的审核程序以提供更多的透明度和立法监督。
  为此,中国企业应对投资面临的潜在政治风险进行全面的评估,包括相关的政治环境和东道国宏观政策的大环境,并考虑和关注各个东道国国家安全审查等与政治因素密切相关的政策条例及法律法规,在充分准备的情况下维护投资权益。
  2. 积极运用法律手段维护自己的权利。在中国企业赴境外投资的过程中,难免会遇到些具有投资歧视性的、不公正的待遇。“Ralls公司诉CFIUS”一案的阶段性胜诉给其他中国企业赴境外投资做了一个良好的示范效应,即学会运用法律手段,维护投资权益。但是在现实中,更多企业选择“逆来顺受”——如在面对美国CFIUS审查时,交易实施之前主动申报,CFIUS表达关切后积极提出修改交易或者附加承诺,CFIUS仍表示关切就自觉放弃交易等。其实,直接面对国家安全审查的是外国投资者,推动审查机关做出改变的第一动力也可能来自外国投资者。
  3. 其他多种方式并用。如加强与投资国有影响力支持者的沟通交流,增强双边信任,避免摩擦和争端的升级。如通过培养高素质人才来提高企业国际竞争力,据了解三一重工在储备人力资源方面是具有国际化视角的,注重培养精通国际惯例及熟悉国外政治、经济、文化、法律等复合型人才。如联合建立产业工会作为诉讼主体。“Ralls公司诉CFIUS”一案中,尽管三一重工方面所花律师费高昂,但因为其财力殷实、美国司法较为公允等因素,使其获得阶段性胜诉。而对于一些财力有限的企业而言,国内企业可以联合建立产业工会 ,并由这样的一个组织去出面诉讼,力度和效果会更明显。



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